我国针对股权代持的效力，原则上持开放的态度。但是，鉴于金融机构对国民经济的特殊影响，金融机构股权代持协议的效力，在实践中存在较大的争议。从目前检索到的裁判文书看，争议的焦点往往在于金融机构股权代持是否违反法律、行政法规的强制性规定以及其是否会损害社会公共利益。金融机构股权代持协议的效力不能一概而论，而应当进行个案分析。

 

一、金融机构股权代持的特殊性

在复杂多变的商业市场中，股权代持的行为大量存在。出于对市场经济效益的考虑，我国在股权代持协议效力的认定上，以有效为原则。但是，由于金融机构股权代持有可能会对金融市场乃至国民经济整体产生相应的影响，因此金融机构股权代持协议的效力通常需要进行个案认定。

（一）股权代持协议以有效为原则

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。我国法律并未对股权代持的性质进行明确的规定，但通常情况下，学术界和实务界会从委托法律关系、信托法律关系和合伙法律关系三种样态对股权代持进行性质解读。股权代持出现的原因有很多，有的是为了规避法律法规的限制性规定，如对股东身份的准入政策、法律对股东人数的限制、外商投资的准入门槛等；也有的是为了规避法律法规的其他要求，如规避关联交易、竞业限制等。

根据2011年发布的《<公司法>司法解释三》第25条：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”2020年新修订的《<公司法>司法解释三》第24条第1款：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”由此可知，我国对股权代持的合同效力，是以有效为原则，只有在符合特定情形的时候，才可认定为无效。

（二）金融机构股权代持协议效力的特殊性

鉴于金融行业对国民经济的重要影响，不同于一般的股权代持行为，金融机构股权代持有可能会影响金融机构的经营安全，从而影响社会金融秩序的稳定。因此，有关部门对金融机构的监管程度也要高于其他行业。如《商业银行股权管理暂行办法》第12条明确规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。”同时，基于司法实务中对金融安全的保护，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条指出：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”据此，无论是在立法工作还是实务操作中，存在对金融机构股权代持协议认定无效的倾向。

二、金融机构股权代持协议效力的认定路径

实践中，关于金融机构股权代持协议效力的认定，通常存在两条路径，即《合同法》第52条所规定的“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”经案例分析可知，通过“违反法律、行政法规的强制性规定”以否认金融机构股权代持协议的效力存在一定的难度，而应当在个案中对“损害社会公共利益”进行分析，以实现对金融机构股权代持协议的效力认定。

（一）金融机构股权代持协议是否违反法律、行政法规的强制性规定

尽管“违反法律、行政法规的强制性规定”排序在“损害社会公共利益”之后，但实务中，是否“违反法律、行政法规的强制性规定”具有更加明确的判断标准。因此，出于法律的确定性考量，这一条件看似兜底条款，但在适用中比“损害社会公共利益”的判定更具可操作性。故本文暂且先对这一路径进行论证。

1. 案例解读

在河南SJ公司民事判决书（案号：（2019）最高法民再99号）中，法官认为商业银行股权的委托代理协议不应肯定，理由为“（《商业银行股权管理暂行办法》）该规定虽然是部门规章，但是该规定中明确对商业银行的股权代持行为持否定态度，要求商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。如果在对外关系中轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，不利于交易安全。如果一概承认实际出资人排除执行的权利，则会让股权代持协议成为实践中规避执行、逃避义务的工具，导致被执行人无论是股权的实际出资人，还是名义持有人时，都无法执行的局面。代持股可能成为一种规避监督制约的方式，使得实际出资人规避了原本应当承担的责任。因此，对于商业银行股权代持行为，人民法院不应肯定和支持”。

同时，在WJ公司与TC公司《信托持股协议》案件（案号：（2017）最高法民终529号）中，尽管法官并未明确表示该协议违反了法律、行政法规的强制性规定，但法官同样通过立法目的的角度对该协议的违法性做出了一定程度的引导：“从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看，尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，但中国保险监督管理委员会是依据《中华人民共和国保险法》第一百三十四条关于‘国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章’的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出，该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《中华人民共和国保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。”

上述两则案例的相似论证思路为：违反部门规章虽然在表面上没有违反法律、行政法规的强制性规定，但部门规章通常具有和其上位法相同的立法目的，甚至在很大程度上可以将部门规章视为对特定领域内法律、行政法规的补充。因此，违反部门规章实质上具有违反法律、行政法规的效果。这一论证逻辑虽然并没有直接得出违反部门规章就会产生“违反法律、行政法规的强制性规定”的效果，但确实对实务存在一定程度的偏向性引导。

2. 对金融机构股权代持违反法律、行政法规的强制性规定的质疑

然而，笔者对于这一论证思路与逻辑架构存在一定的质疑，尤其最高院所做的WJ公司与TC公司《信托持股协议》案件的判决（案号：（2017）最高法民终529号），更是在学术界和实务界引起了广泛的争议。

首先，这是对我国立法体制和立法层级的误读。我国实行的是“一元两级多层次”的立法体制，法律、行政法规、地方性法规、部门规章等在各自的领域和层级内发挥着作用。如果试图通过论证“违反部门规章具有与违反法律、行政法规具有相似的效果”以达到论证“违反部门规章则违反法律、行政法规的规定”，则是对部门规章与法律、行政法规的层级关系的混淆。

其次，这是对《合同法》立法目的的违背。《合同法》第52条特意点明“违反法律、行政法规的强制性规定”才会导致合同无效，这一强调也在于明确排除通过违反部门规章、地方性法规而认定合同无效的可能，即对“法律、行政法规”和“地方性法规、部门规章”做了明确的区分。2009年，《<合同法>司法解释二》第14条甚至指出“本条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这也进一步严格了依据“违反法律、行政法规的强制性规定”便认定合同无效的条件。故此，论证违反行政规章具有违反“法律、行政法规”的立法目的，属于对《合同法》立法本意的违背。

此外，借助违反行政规章来论证损害社会公共利益，更是对《合同法》第52条（四）和（五）的混淆。无论是从立法技巧还是立法目的来看，“（四）损害社会公共利益”与“（五）违反法律、行政法规的强制性规定”均应当处于并列关系。但当前部分判决对这一问题的论证，实质上是没有分清二者之间的关系。诚然，不管是违反行政规章、还是违反法律、行政法规，在客观上都具有损害社会公共利益的可能。但《合同法》的条款设置，明显是希望将二者区分开，只是在实务中，这两者确实存在一定的内在相似性。我国台湾地区也存在相似的问题。王泽鉴先生在其《民法概要》第78页指出：“关于第72条（公序良俗）与第71条（强制、禁止规定）的适用关系，虽有采竞合说，但依第71条‘但其规定并不以之为无效者，不在此限’的规范意旨，应认某法律行为同时违反公序良俗及违反法律强制禁止规定时，须优先适用第71条规定，避免因适用第72条规定，而淘空第71条但书的规范意旨。”可见，这一难题并非个例，还有待立法的进一步完善。

（二）金融机构股权代持协议是否损害社会公共利益

我国在1986年的《民法通则》第7条便已提出了“社会公共利益”：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”遗憾的是，我国虽然提出了“社会公共利益”的相关概念，但是损害社会公共利益的判断标准和认定程度，法律并没有进行详细的说明。因此，金融机构股权代持是否损害社会公共利益，也即其是否会对整个金融市场和社会稳定造成影响，也应当进行个案认定。

1. 案例解读

在WJ公司与TC公司《信托持股协议》案件（案号：（2017）最高法民终529号）中，法官认为该协议无效，理由之一为“从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。”

在LSJ与CZT股东资格确认纠纷判决书（案号：（2018）湘01民终6978号）中，法官认为金融机构股权代持协议无效，理由为“从代持商业银行股权的危害后果来看，由于资本对银行股权的角逐，如允许隐名持有商业银行股权，将使得真正的商业银行投资人游离于国家有权职能部门的监管之外，银行和股东的利益关联行为可能会处于监管盲区，无法落实穿透式监督原则，如此势必加大商业银行的经营风险，妨害银行业的健康有序发展。加之，由于银行业涉及社会公众的切身利益，商业银行这种潜在的经营风险和治理缺陷在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。”

然而，在BP公司与YR公司《股权代持协议》纠纷案（案号：（2017）苏民终66号）中，法官认为该协议有效，理由之一为“对于保险公司股权代持对社会公共利益的影响，由于《保险公司股权管理办法》对持股比例高于5%的股东提出了较高要求，案涉股权尚不达到该比例，因此认定其损害社会公共利益的依据不充分，该协议有效。”

上述三处论证都是通过损害社会公共利益来进行。前两者直接认为金融机构股权代持损害了社会公共利益而无效，而后者在进行是否损害社会公共利益的论证时，引入了对持股比例的要求，从而依据案涉股权尚未达到5%而认定合同有效。这也就引出了金融机构股权代持协议是否损害社会公共利益的判断标准问题。

2. 金融机构股权代持是否损害社会公共利益的判断标准

尽管我国早已引入了“社会公共利益”的概念，但在实务中，法官轻易不会依据“损害社会公共利益”来否定合同的效力。但金融机构股权代持协议的效力认定，目前尚无其他更好的依据，故只能借此条件来进行判断。

首先，从金融机构股权代持的股权比例看，如果代持股权占金融机构的比例较高，并且该代持行为会使得真正的金融机构投资人游离于国家有权职能部门的监管之外，金融机构和股东的利益关联行为可能会处于监管盲区，无法落实穿透式监督原则，可以认定协议无效。如果占比例过低且不足以对金融机构产生实质性影响，可以考虑认定协议有效。例如在BP公司与YR公司的判决中，法官将案涉股权5%作为是否损害社会公共利益的评价标准，从而判断股权代持能否对该金融机构以及整个金融秩序产生连带性影响。

其次，从金融机构股权代持的目的看，如果股权代持仅仅以投资盈利为目的，且不会对金融机构的运营发展带来不良影响，可以考虑认定股权代持协议有效。如果股权代持不仅仅以盈利为目的，而是希望借此规避法律的部分禁止性规定，则可以考虑认定该金融机构股权代持协议无效。

此外，从金融机构股权代持无效的后果看，金融市场既要注重效益，也要注重稳定。如果认定金融机构股权代持协议无效，将会对金融机构产生极大的不良影响，甚至影响金融机构的运行，进而影响当地金融秩序，则不宜盲目认定金融机构股权代持协议无效。换言之，在认定金融机构股权代持协议无效之前，应当对认定无效的后果进行充分的考虑，否则可能产生相反的社会效果。

总之，在对金融机构股权代持协议是否损害社会公共利益进行判断时，应当从代持股权的比例、代持股权的目的以及认定协议无效的潜在后果等角度出发，进行个案认定，而不宜一概认为所有的金融机构股权代持协议均有效或无效。

三、金融机构股权代持协议无效的法律后果

《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。在已经生效的《民法典》第157条中：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”据此，无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益,亦即优先恢复到合同订立前的财产状态,不能恢复原状的则应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配。

按照上述原则，金融机构股权代持协议认定无效后，优先恢复到合同订立前的财产状态。然而，就金融机构股权代持行为的特殊性而言，由于显名股东已经合法拥有了金融机构的股权，并且多数已经依法办理了手续。此时若判令股权返还给隐名股东，会对金融机构的股权情况产生较大的影响。并且，由于金融机构对股东的要求较高，隐名股东是否符合成为金融机构股东的条件也未可知。因此，受金融监管法律法规约束，在显名股东的行为有效且不损害整个金融市场交易正常运行的情况下，认定股权代持无效情形下股权归显名股东所有，有助于维护商事交易的效率与金融安全及对善意交易对手方的保护。

既然股权宜归属于显名股东，从公平和效益的角度出发，显名股东应当就股权进行折价补偿给隐名股东。根据股权代持的特殊性，无论实际股权价值是上升还是下降，隐名股东都应当承受其中的商业风险，除非隐名股东能够证明股权价值下降是由于显名股东的违约操作。关于股权价值折价补偿有三种计算方式：第一，金融机构该年度审计报告来按照持股比例计算股权价值；第二，以股权款为基础，根据人民银行同期同类贷款利率计算资金成本损失；第三，按照隐名股东和显名股东协商确定的金额来计算。 

综上，鉴于金融机构股权代持行为的特殊性，对金融机构股权代持协议的效力认定，不能一概而论，而应进行个案分析。通过论证金融机构股权代持协议违反行政规章从而得出协议违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益，这一路径存在法律逻辑上的障碍。合理的推论路径，应当是直接论证金融机构股权代持协议损害社会公共利益，从而判定协议无效。协议无效后，宜认定金融机构的股权归显名股东所有，同时由显名股东对隐名股东进行折价补偿。