▍第十七期的瀚商律政沙龙，我们非常有幸地请到了中国法学界的大方之家江平教授，与我们一起交流观点、畅谈学术。此次沙龙，我们将目光聚焦到民法典的编纂上，沙龙虽小，但思想的疆域是广阔的。听大师论道，感受大家风范，增益己所不能。

◤ 嘉宾介绍◢

江平教授今年已是86岁高龄，但仍是思维敏捷、头脑清晰，谈起学术来更是目光生辉。沙龙中，江老从民法典编纂的启动谈起，论及其编纂历程、学界争议、尚存的问题以及其个人的观点看法。内容广而深，但江老的表述简而练，让听者深受启发，受益匪浅。那么下面就请跟随本文的整理，感受一番与学界泰斗的思维碰撞吧。（注：下文内容均以江平教授的口吻叙述）

沙龙主持人陈波律师与江平教授交谈中

▍伊始：民法典编纂启动的一波三折

民法典编纂应该说正式的是从1998年开始，大家可能也都看到一些消息，当时，王汉斌副委员长负责法律编纂的，他召集我们10来个人开个会，当时彭真说民法典不成熟，那个时候已经过去了，因为彭真同志当时说民法典不成熟是因为我们的改革还没有开始，尤其城市的改革都不知道怎么样进行，国企怎么改革、金融怎么改革，都忙无头绪。现在单行法也有很多了，差不多了，所以让我们这几个人负责起草搞民法典。我看最近原来华东政法大学教授写的民法典在法治日报登的，把这个过程都说了，应该从那个开始其实已经开始民法典在写，分编的编纂工作，开始把三个合同法合成了统一合同法，紧接着物权法，紧接着侵权责任法，第四个就是社会民事关系的法律适用法，这四个完成等于说把民法典的一些个部分完成了。

▍犹豫期：人格权法是否要独立成编？

后来经历了一个短暂的犹豫的期间，这个很短暂大概两三年。涉及到争论人格权法要不要搞？因为我们民法典第一次提交的是2002年，2002年当初李鹏做委员长时候希望能够把民法典先在人大挂上，说明民法典已经是上会了，这样的话没有后退之路了，不能说再不搞民法典了，因为民法典已经上会了，上会的里边是九编有人格权在里边，所以这个争论就大了。王利明，还有其他一些教授，包括我还是赞成搞人格权法，但是法学界尤其民法学界也有相当一部分人反对搞人格权法，所以一直在争论。那么后来大体上得到了一个也不叫共识吧，就是说民法典人格权编先不搞了，在总则里面把人格权写细一点。我看最近全国人大常委讨论民法典总则草案的时候，徐显民教授，他原来是中国政法大学校长，后来到政法委，他就强调这个问题，涉及到人格权的太少。因为现在现实生活中涉及到人们的名誉权等等这样的一些内容已经比较多了，反应在总则里面的人格权不足以加强对人格权的保护，所以现在这个问题还是始终有争论。

▍逐步成型：民法典框架的基本确立

那么现在的这个民法总则应该说基本上在民法通则的框架上形成了，篇幅、章节大概也是跟原来基本上没太动，那么在法人篇上改变了，加上了盈利法人和非盈利法人，其他方面都一些小变动，没有太大的大的变动，所以估计明年3月份上会，好像已经都差不多了吧，人大常委会三次讨论也差不多了，所以应该说民法总则也就是这个样子了，我在全国人大常委会法律委员会工作五年，当初有一句话叫天到这般时候也就这样了吧。什么意思呢？就是说你已经提交到人大常委会讨论的草案大的框架不会动了，顶多个别的篇章、不别的部分吸收一些委员或者其他方面的意见，太大变动也不会，所以下面民法典两步走，第一步总则完成了，剩下就是合起来搞一个法典了，但是下一步搞法典也有两种，一种是简单的方式，把现有的、所有的通过的八个部分，把它合在一起，大的矛盾冲突地方把它改变一下，那么第二种办法就是很严格意义上的立法。

▍存在问题：民事主体上的矛盾冲突

如果按照严格意义上的立法形式制定民法典，那么这里面就有一个问题。你们也可能会注意到我们现在的物权法编的里面的《物权法》主体和民法通则所规定的主体不一样，民法通则讲的主体是自然人和法人，国家是连特殊的法人也没写，集体根本不称为法人。所以现在物权法讲我们的物权主体是国家所有权，国家是集体，集体的土地所有权那是集体，集体在我们法律上并不是一个独立的主体，不能把它规定为法人所有。私人所有那还好说，那就是自然人所有。所以在这点上来说，实际上还涉及到很大一个问题，到底中国现在的民事主体有哪些？有的人说三个主体，自然人、法人和非法人团体，现在非法人团体写上了，有的人说四个主体，国家也是主体，国家、自然人、法人和非法人，也有说五个主体，现在还有户，农村承包户，个体经营户，这户也是主体。也有的说可能六个法人，国家主体、集体主体、自然人主体、法人主体、非法人主体和户作为主体。

所以可见我们现在在法律上没有写成主体的，实际上也是主体。你比如说我们到现在为止这么多年我们的民法通则只写了自然人和法人，可是非法人团体太多了，著作权法非法人主体就是，一个独立创作组也可以称为主体。那合同法写得更清楚了，银行的分支机构当然都是主体资格了，所以在这个问题也始终有争论的问题。有的说法人都是权利主体，只有权利主体才能成为独立主体，也有的说不一定，这个也有人说必须有责任主体才能够成为法人，也就是除了权利主体还有责任能力，它能够承担按照主体的责任。一部分人也认为不一定，那你银行的分行支行没有责任能力，最后都由总行承担，它也可以订立合同，这些问题都有争论，还没有在法律上并没有得到很准确的反应。

▍其他观点：民法典里应如何处理民商的关系

商法界普遍认为商法应该在我们的民法典里面体现出来，现在一般认为有三种模式：(1)一个是国外的民商合一或者民商分立，我们国家向来是民商合一，没有搞民商分立，还是有一部分人主张单独搞商法典，但是人数不多，这是第一种; (2)第二种意见认为在民法典里面就应该体现出商法的基本规则，那么这种意见也有但是现在看起来很难，因为目前看起来除了在合同法这样的有一些，实际上合同很难分民事合同和商事合同，其中体现了很多都是商事可以说。但是在民法总则里面要不要规定一些商事基本规则？我们觉得现在所反应出来太少，也就是现在的民法总则草案里面涉及到商事活动的几乎没有，这就很缺憾了。（3）第三种意见当然比较更多的一些主张搞一个商事通则，也就是说这个商事通则是民法典的一部分，也就是说将来民法典里面有一编是商事通则，那么这个条文大概总有几十条左右吧，这样凸现了民法和商法的关系，这个模式等于说创造了世界各国不同的先例，我们既不是民商分立，也不是民商合一，而是把商法里面一些通行规则放在民法典的一边来写。但是，这个希望有没有抱太大，为什么？因为你要把商事通则单独作为民法典的一部分，你得现在有这个准备、有这个舆论，现在看起来好像还是就在原有的，已经通过的，民法的单行法的基础上合并成为一部民法典，并没有考虑搞一个民法通则商事通则。商事通则原来商法研究会的王宝树教授主张，他在深圳也在帮助深圳立法时候搞了一个商事通则，对，商事通则，只限于在深圳使用，能不能成为全国性的很难说。所以我还是担心，恐怕最后就会现在这个样子了，把商法排除在外面很有可能。

▍交流探讨：现场观众与江平教授的问答互动

能与江平教授面对面交流的机会可谓十分难得，沙龙现场的观众们更是十分珍惜，借此良机向江平教授就民法典的编纂提出自己心中的疑问，江老亦是十分耐心地为各位答疑解惑，在一问一答之中，引导大家更深层次地去思考研讨的话题。

1、在民法典编纂过程中，是否需要吸收婚姻家庭方面的法律？ 

江老回应：我想，我们的婚姻法这个关系上我们开头是接受了苏联观点。婚姻不在民法之内，单独成立婚姻家庭法，土地不在民法范围内了，因为所有的土地归国家所有，没有私有土地，也没有我们这种集体土地，劳动关系排除在民法典之外，民法里面不应该包括劳动关系，不能把劳动当做一个商品交易这个行为，当然那时候还没有知识产权，知识产权后来也排除在外，那么应该说，这是苏联法律的很大特点，它把商品交易的这个排除在民法典之外，那么我们当初最早立法也有这样的倾向，所以婚姻单独成立一个法，那么现在来说这是不成问题了，婚姻、土地应该都是属于这个范围，但是中国的劳动关系也是到现在仍然排除在民法交易活动之外，我们劳动法有些特殊，所以从法律的角度来看，应该说家事的立法肯定在民法典之内了，这是没有问题，但是，家庭作为一个法院系统来说是不是独立设立家事法庭，或者未成年人审判的法庭，这是个有关问题，现在有的地方已经成立了家事法庭。

对于这个问题我觉得这个不是事关很重大的，这由法院来决定，有的地方民事不仅有一庭、二庭，三庭，还有房地产庭，金融其他，这些，那些都是可以的，至于你讲的这个涉及到家事里面，特别是对于孩子的保护的问题，要不要在这个机会再成立一个统一的民法典的时候把它再修改再加进去，这个有这个呼声，但是我不是专门研究这个问题的，这需要吴长珍老师，他们是专门搞家庭的，尤其是未成年人，现在的家庭暴力问题还是很严重，这个家庭的暴力实际上损害的利益是孩子，所以如何保护未成年人的利益这个是很值得思考一个问题，我提不出太多的意见，就这样。    

2、民法典编纂中反对和赞成人格权单独成编的，主要依据和理由是什么？您对此有什么看法？

江老回应：主张人格权不需要单独成编的，是拿德国民法典作为依据。我们现在有一些教授是也不说他太不好吧，就是动则以德国民法典为标准。德国民法典它当然人格是一个很重要的方面，每个人享有生命权、健康权、包括荣誉权、名誉权、隐私，那么这些东西它既属于人格的一部分，所以他认为这些问题没有必要，从法理上来说没有必要单独成篇。而且从我们实际上从世界各国法典的体系，抛开英美法它也没有法典，如果从有法典的国家来说，有人格权篇的没有，只有一个国家，就是乌克兰吧，所以梁彗星也是从这个理由来反对，他讲现在唯一有人格权编的就是乌克兰，乌克兰现在搞成这么乱，就是因为有了人格权编，这当然太过分了。而且我们提出人格权编的时候，2002年提出人格权编的时候那乌克兰还不是现在这样呢，也没有搞颜色革命。

所以这个是一个理由，世界各国几乎都没有单独的人格权编，那么也不能说没有人格权编就不能设立人格权。就跟我们侵权责任法一样，世界各国侵权责任法也很少或者几乎没有，都是把它放在民法典的债权里面，但这个侵权行为无非就是合同侵权（之罪）和侵权行为这两个，合同的违约和侵权行为，我们从民法通则时候就把侵权行为分出来了，成为一个单独的责任，就没有把侵权看作是债的一种形式。那么这点现在已经大家都公认了，因为实践这么多年即使改变也不容易，法院的判决、法院的司法解释都是按照侵权单独作为责任的。所以也不能够说世界没有的，或者仅有一个乌克兰有我们就不能有，这难说。

那么赞成理由其实很简单，那就是现在人格权内容非常丰富了，尤其涉及到名誉权，名誉权问题的侵权现在涉及到名誉权的侵犯和保护新闻自由、言论自由这之间的矛盾太多了，那么如果没有一些实体的法律规定的标准也很难执行，没有法律依据我法院怎么判？

但是确实有个问题，开始起草人格权法的时候，有些东西很难成为一个条文的。你比如说不许伤害，你不能就法律规定要尊重人家性命不许杀人，这种规定太多了，因为这个涉及到侵权行为里面很重要的问题。人格权的侵权行为很多都是涉及到应该禁止的行为，所以，开始觉得这个东西很难，其实现在看起来，有些问题制订的时候，将来还会有道德上的争议。比如现在器官不能买卖，这个问题原来我们规定是器官不许买卖，除了法律有特定允许除外。那么现在器官很难说了，过去从死刑犯里面无偿地拿走，这些年也不行了，死者的家属也有意见了，你怎么把死刑犯的器官给拿走啊？那你捐献可以不可以啊？他能不能够不算捐献，我卖给人为什么不可以？我虽然要枪毙，但是我母亲还需要人养老，我把我的器官卖给别人，这个钱留给我老妈养老，这有什么，这是很正常的现象，为什么不可以？血液我们也只说无偿献血，无偿献血实际上还补偿你很多钱。因为说血液可以买卖，这不是跟社会主义道德不一样吗，其实这哪叫无偿献血，也是有偿献血，有的人靠有偿献血来生活，他每几个月就要输一次血这也是正常的现象，所以有些涉及到确实法律上很难写。中国又是社会主义国家、又得有些原则，不能够违背这些，可是一到实际又有点变样，所以像这些都是将来也是立法中的难点，真正要立法时候也是个很难点。 

3、现在民法总则（草案）已经大体出来了，您最想看到体现出的是哪方面？有体现出来吗，您对现在新编定出来的民法总则（草案）满意吗？

江老回应：我至少有两点还是不太满意，一个就是法人，法人到底怎么来分类？这个现在仅仅以盈利法人和非盈利法人来分类，人们会不会问这到底以什么为标准。估计会以能不能取得利润作为一个盈利的标准，但这样一来的话也有问题，比如说医院你叫什么，你说医院是盈利法人？好像又不符合我们的事业单位概念。学校是盈利法人，好象也不太适合。其实要按现在这个标准盈利法人实际上就是企业法人，就是企业以盈利为目的，我们现在企业法公司法都没有敢讲以盈利为目的。

其实公司法以盈利为目的世界通行的，企业当然以盈利为目的，企业不以盈利为目的，还以赔本、亏损为目的，那不可能的。可这个标准如果以利润、以盈利为目的，这个作为标准就讨厌了，那这样的话律师所将来怎么办呢，算盈利吗？所以有很多还并没有解决问题，也就是说过去所说的那种事业单位法人到底归并在哪个地方？我们过去所讲的事业单位法人就是以国家财产、以建立某种事业，医药、卫生、教育、科研，以这个为目的而成立的法人。那么现在事业单位法人多了，国家有、私人建立的也有，所以这样一来我们的事业单位这部分还是没有太靠近现在这个盈利法人和非盈利法人的分类，所以在这个问题我不知道将来怎么解决，也许会对盈利法人下一个定义。那将来就问那种公共事业、教育事业、卫生事业、律师这样的，他究竟将来是属于事业单位法人还是属于盈利和非盈利的法人的划分，这个问题不太清楚。

如果法人只是分成盈利和非盈利，取消了事业单位，那倒还好说。如果事业单位还保留，将来我们又有企业单位，又有事业单位，这个事业单位就是个很讨厌的东西了。所以这个盈利是怎么来理解盈利的？你现在律师事务所在司法部门登记，是不是将来在工商部门登记的都叫盈利法人？还是可以在司法部门登记的也有盈利法人，在医疗卫生部门登记的也有盈利法人，在教育部门登记的也有盈利法人，这一来又有问题。那盈利，有的是全盈利，有的是部分盈利怎么办？国家办的教育事业大学也收学费，但它只补充一部分经费，那你可以说它不是盈利单位法人、盈利性质的，这个问题讨厌一点。

第二个问题，有点理论争论了，那就是当初在民法通则制订的时候，对于民事法律行为的定义，这是跟德国民法典的规定不太一样。德国民法典讲的法律行为是意思行为，就是意思自治那个意思，就是说你目的在于什么，我目的想建立一个合同关系，那就是法律行为，不管你合法不合法，也许你这个目的是非法的，那它也是一个法律行为。但是我们在民法通则制订的时候，86年制订的时候叫合法行为，大家都知道，这一叫合法行为就讨厌了，那你是合法行为，那你欺诈行为算什么？合法吗？但是欺诈也是法律行为，所以我们现在法律行为可以撤销，那么欺诈的它可以撤销，所以欺诈的也是法律行为。可是我们现在说欺诈的就不是合法行为，那这样一来的话我们又得多一个概念了，在民事法律行为之外又多了一个民事行为，这个民事行为更大，既包括合法和非法。那么合法的叫民事法律行为，那么非法的那就民事行为。这样一来的话，要搞乱，但这些东西因为多年已经形成了，估计改变也就不太可能了，我觉得这两个还值得商榷。

因为现在的解释，民事法律行为是一种合法行为的话，这跟世界各国也不衔接。是当初有些误解吧，或者在立民法通则的时候过于考虑它的合法和非法。有一点你们应该知道，民事关系有的东西是很难用合法和非法来解释，这个一定要记住。如果我们讲民事的关系是合法和非法来划分，那么这个界限就太绝对了，明明是很多是讲它的权力是来源是不是合乎法律，这个权源在英美法里叫Title，Title这个字在英美法里面可以翻成权，也有的翻成所有权。你比如说在土地问题上我有Title，我有Title你怎么说，你这所有权还是使用权？可能都是，因为尤其在英国法，这个整个土地都属于国王的，女王的，那么我现在获得了使用权我就是有Title，所以这个主要的讲权源是在哪里。你如果有了权源题就是合法的。所有从这点来说，民事关系应该更多注意它的权力的来源。刚才我也讲了，包括我们那时候说的那个欺诈、胁迫，你们看看民法通则当时规定的这些问题实际上都把欺诈看成是违法的现象，你想你欺诈了那还怎么是合法的，所以当时欺诈就当作无效行为，不是可撤销的，它是无效的。所以从这点来看，民法的分类绝对不能够以合法和违法来划分，所以西方国家的民法典还有适法行为，脱法行为，什么各种不同的，它有五六层的分，不是二分法，是可以分成五种，这也说明了民事关系里面不能仅仅用合法和违法来概括所有的东西。

4、您如何看待隐私权跟个人的言论自由、新闻自由之间的冲突？

从新闻自由、言论自由来说，应该每个人都有自己言论自由、新闻的自由。我可以自由来播发我的观点，但是从隐私权来说，你又是侵犯我的隐私，这二者之间怎么平衡，这是最难解决的问题。我们现在有个麻烦，我们现在还没有一个新闻自由，或者言论自由的正式的法律，我们也没有新闻法，也没有言论自由这样的法律，全靠最高法院司法解释。所以在这个问题上如果单纯只是隐私权应该说比较好解决，但是在宪法的权力方面，它又保障了人的言论自由和新闻自由，而言论自由新闻自由往往我侵犯到别人的秘密，那么我发表一个文章，我批评你，侵犯了你的隐私权，这种东西太多了。那么在这两个发生冲突的时候，你的价值取向到底在哪个，这个在各个国家不一样，有的国家倾向于保护言论自由，更多保障宪法自由，宪法自由高于民法里面的隐私权个人的自由，那有的主张民法自由，民法的隐私权应该高于宪法的这个自由的范围。这些东西看法不太一样，全世界也没有一个统一的看法，保护的重点也不太一样，主要是在这个问题上，如果单纯涉及到隐私权，没有涉及到宪法里面规定的言论自由和新闻自由的话，这问题比较好解决。

现在对于个人的信息方面的隐私现在是争论比较大，哪些个人的信息是属于隐私权的范围，你比如说我的电话号码，比如我的家庭状况，我的生病的我的病例，类似这些东西都是属于隐私范围。这个隐私权范围哪些可以公开，哪些不能公开？如果个人已经放弃那当然没有问题，但是这些问题现在真的是很多企业急需需要的商业信息，所以在这点上说企业的商业信息有的是非法取得。这种层面是立法需要调整的，如果一般信息收集的话我认为它因为隐私毕竟是人格相关的，没有对人身造成贬损，我个人认为这种情况还是不涉及隐私权侵犯问题。所以这些问题，首先得有法律有个界定，到底个人信息的保密是否属于我的隐私的权限的范围，很复杂这些。

5、您能否从大的历史眼光来评价一下我们现在民法典编纂的一个意义和对它下一步的走向的评估？

江老回应：我觉得民法典在中国说来，肯定是不会太突破一些原有的框架的。也就是成熟的、有把握的我们才规定，还在实验中或者还在摸索之中，我们绝不会规定。所以从这个角度来看，应该说我们的民法典将来比任何国家的民法典的条文都得少，也就一千来条左右吧。为什么？因为中国还有个司法解释，中国很多东西是靠司法解释来补充民法典。你看刑法也是有多少条司法解释，中国向来是这样。过去有句玩笑，法律的规定比法律的实施细则要少得多，法律可能才几十条，实施细则200多条，300多条都可能。因为实施细则它给你规定了具体的，现在实施细则没有了，也就是说不搞这种先是法律然后再颁布国务院再颁布一个实施细则，现在都取消了这样的做法。但是我们现在还有司法解释，物权法出来之后你得有多少个司法解释啊。当然司法解释逐渐成熟了，又可以成为法律的一部分，这是中国的惯例。所以也不能够期望我们这个法律的条文有更多。总的来说，中国的法律是比较保守一点，立法部门也是这样，成熟的写进，不成熟的摆一摆，看一看。所以我觉得希望与我们的立法能够有太多的突破不现实，就跟你期待物权法一样，当时物权法通过的时候，像农村宅基地问题，争论多次，开始想突破一点，写宅基地不许买卖，但是宅基地上的房屋可以买卖，房屋的买卖就意味着的权力随之转移，这个是个很突破的想法了。宅基地不能卖，但是宅基地的房子可以来出让，房子出让了，宅基地随同出让。但这个问题一来马上有人问了，那宅基地属于谁？宅基地属于集体的，那你转让了以后这个宅基地算谁的？那就变成个人的了，那又违反了，跟法律又不一样，不好办。所有最后都不写，就写土地宅基地，农村宅基地转让按什么现有的当地的什么政策来规定，这完全等于没规定、等于不写。所以中国在改革中所实施的一些措施都可以，怎么做都可以，但是不敢写进立法，如果你改变了怎么办？立法不能随便改变的，所以尤其中国这么大，你如果把它写成了全国性的规定，那影响非常之大，不太可能。

6、既然民法典的制定还很多还很争议的地方、不成熟的地方写不进去，那现在制订民法典出来的意义到底多大？

 江老回应：我和你几乎有同感，因为如果现在真的各编都已经有单独的法典了，再把它编成统一的法典有多大的意义啊。严格说来具有很大矛盾的各个单行法是没有的，不能说物权法、合同法有矛盾，或者物权法跟婚姻法有矛盾，大的矛盾没有，其中个别小的用词倒有可能。所以从这个意义上来说，你统一起来能够解决多少问题，不会解决太大问题，各个单行法完全可以解决了。至于说刚才讲的把物权法的主体跟民法典的整个的主体统一起来，我现在就不抱希望。我觉得恐怕将来物权法就是现在这种写法，写进民法典了，你怎么可能想想把物权法的主体再改变，没有国家所有、没有集体所有那个土地你怎么办？也不可能。所以现在，有一部分人是主张民法各编独立成法之后，也就可以了，没有必要去把它合起来。也有人说合起来更好，那当然合起来更好，用起来一看都是一个法典，可是实际上还是每一个法有它自己独立的内容，独立体系，所以我觉得这观念不算太大，现在民法学界包括法律学界很多人主张是非法典化，也就是世界各国趋势是非法典化，因为民事关系太复杂了。  

你说你都把它合在一起，你有可能确定这么详细的规则吗？举例子来说知识产权，知识产权专利、商标、著作权法，已经独立的内容都不多了，你再合起来搞一个知识产权法没必要了，也没必要把这个三个知识产权再独立成为一个统一法典，更没有必要把知识产权的这三个大部门的法再合并到民法典里面。所以现实生活会告诉我们民事生活太复杂，过去用一个法典把它统一起来还有可能，现在意义不太大，所以我赞成意义不太大。

江老的一番讲演，带领着大家站在立法前沿上，将一些困惑，逐渐打通。在江老的言谈指点之中，相信大家对于制定民法典这个宏大的命题也有了更清晰、深入的认识。更多观点感受，欢迎在本期文章下留言探讨。

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图文编辑 / 林夕琳

审   稿 / 陈  波