徐家力：北京科技大学知识产权研究中心主任、博士生导师

赵   威：北京科技大学博士；

陈   波:  北京平商律师事务所主任；

赵   庆：北京平商律师事务所商事犯罪部主任；

吴旭梦：贵州师范大学教师，中央民族大学法学博士；

谭指一：北京建筑大学法学院学生；

北京平商律师事务所律师助理：李玲宇、房雪莹、朱云斌、陈康等。

陈波律师：首先我们对徐老师的光临表示热烈欢迎，徐老师是我们律师界的前辈，也是我的老师，今天非常有幸能够请到徐老师针对《红色娘子军》侵权纠纷案这个案子来做一个专题。

这个事情的由来是，中央芭蕾舞团1月3号在微博发布了一个声明，主要强调法院判决对深植于广大人民群众的《红色娘子军》芭蕾舞剧造成严重伤害，进而迫使《红色娘子军》芭蕾舞剧将遭遇停演的命运。声明最后引用了我们习总书记的讲话，重申正义也许会迟到，但绝对不会缺席，强调要捍卫社会公平正义。

这个声明出来之后，我们注意到，首先是最高人民法院，在当天晚上，发布了标题名为“蔑视法律者，舞姿再优美也会形象扫地的文章”，它强调，挑战法制底线，舞姿再优美、形象再高大，也会斯文扫地。

西城法院随后就案件审理情况做了一个声明。

后来我们看到，中国电影家协会发表了一篇文章支持这个判决，随后人民日报及其他一些媒体也是纷纷地发表了一些观点，总的思想都是要尊重这个生效判决的权威性。王成亮律师可能有稍微不同的观点，就是除了司法权威性，要考虑到司法判决本身的公正性问题，当时我们律师团队觉得这个事虽然很热闹，但是我们还是要本着要冷静、理性地角度探讨一下这个案子涉及知识产权法还有侵权法的问题，我们有幸地请到徐老师给我们做今天这样一个专题讲授，徐老师是我们北京科技大学知识产权研究中心主任、博士生导师、中国政法大学博士生导师，会议第二部分就请徐老师就案件本身涉及的法理问题来发表一下自己的意见，我们掌声欢迎。

第一个问题：我们国家为什么到91年才制订《著作权法》？如果早点制订，比如1964年制订，或1950年制订，是不是就不存在这些问题了？

需要提醒大家的是，我国的《著作权法》是1991年出台的，与之相对比的另外一个时间节点是美国政府1989年3月1日才参加《伯尔尼公约》。大家知道，《伯尔尼公约》是世界公认的著作权国际公约，就是对著作权实施强保护、跨国保护，对著作权全面保护，晚于美国加入《伯尔尼公约》两年，中国出台了《著作权法》，从世界大环境来讲并不晚。有人可能会说，你凭什么说不晚，91年才出《著作权法》凭什么不晚。我们来看《著作权法》的发展历史。十六世纪有一个英国著名小说家狄更斯，《双城记》的作者，当时在英国很有名，那时美国还是个新兴国家，狄更斯出名之后就被邀请去美国访问，那时候没飞机，狄更斯坐船去的，坐了很长时间船，过了大西洋，到了美国，到纽约码头，他粉丝就在码头欢迎他。狄更斯发现粉丝一人拿一本书叫《双城记》，狄更斯第一个反应是说：美国从来没有取得《双城记》的版权许可，我的作品也没在美国出版，你们书从哪来的？我的作品只在英国出版了。粉丝们说：狄更斯先生，书是我们自己印的，我们都是你的粉丝，我们喜欢你。狄更斯当时说，你们是盗版国家，你们是海盗国家，没经过许可你们怎么就敢印我的书？

这说明了一个什么问题呢，美国作为一个非常发达的现代国家，工商业非常发达，但是它对著作权保护实际上是从1989年开始的，在那之前它拒绝加入《伯尔尼公约》，美国在此时加入《伯尔尼公约》的背景是什么呢？因为1989年微软公司来了。以微软为代表的软件保护需要国际强保护，因此美国才加入了《伯尔尼公约》，在这之前美国都是一个盗版国家，未经许可随便使用欧洲的尤其是英国的作品，随便到什么程度呢，美国的挂历什么所有这些的东西都是从英国盗版的，在这之前，英国人、欧洲人一直说美国是个盗版国家、海盗国家、是个流氓国家，著作权在美国1989年前它是个儿戏。美国后来为什么又加入了公约？因为微软来了不得不保护。微软公司要赚大钱，别人要盗微软了，微软代表着美国的硅谷。80年代末到90年代初，一直到现在，windows也在全世界收软件费，在这个背景下1991年中国《著作权法》出台并不是很晚的时间点，跟美国比、跟世界比、跟中国作为发展中国家比，它并不很晚。所以很多人问，说如果早出台著作权法，现在这个红色娘子军剧本问题就不存在了，那么晚出台，中国法律落后、中国立法落后，提出这样的问题是不了解历史、也不了解世界，这是回答的第一个问题。

第二个问题：有人说小小的一个芭蕾舞一个版权就十几万块钱，为什么闹得这么风风火火，双方对峙这么激烈，人身攻击、言语上也很过激，这有必要吗？

中国是世界第二大经济体，改革开放也已三十年，近十年来，尤其近五年的时间，中国的版权产业方兴未艾，版权产业所带动的文化创意产业高潮迭起，据官方统计数据，中国的文化创意产业在GDP中已经超过7%，北京文化创意产业占GDP超过12%，这两个数字什么概念？按照联合国统计的数据，如果一个产业在一个国家的GDP中超过1%那就是支柱产业，这两个产业分别超过7%和12%，早就是支柱产业了，也就是说现在著作权已经不只是简单地写篇文章、写本书的著作权了，著作权从最早的对于文字著作权的保护演变发展成对其相邻权的保护，现在典型的著作权发展是先有一本书或有一篇文章，这本书改成电视剧本，电视剧本上演，投入电影产生巨大的效益，在十年之前，中国电影市场市值是律师市场的十分之一，到今天电影市场是律师市场的三倍。这十年的时间，是版权产业发展的机会。剧本拍成电影以后就赚大钱了，电影衍生动漫游戏，电影版权，音乐版权、动漫游戏、美术作品包括芭蕾舞、音乐剧全出来了，所以说原来一本书可能不值几个钱，现在书从原创书演变成这么多相邻权，带动了整个版权和文化创意产业，就值大钱了。

这就是为什么说这不是小钱，比如这个案子我算笔账，按照现在法院判决或按照现在许可的情况下，依据《著作权法》的规定，许可使用期限是在作者有生之年及其身后的五十年，本案的原告梁信先生去年才去世，也就是从现在开始是有五十年的保护期限。

对于这五十年，《著作权法》规定许可费用是两种，一种是双方根据市场价格商定，商定不了的按照国家有关规定，无论是双方商定还是根据国家有关规定，未来著作权的许可费用都是不菲的费用，不是小数字，回答这问题就是说这个案子表面上小数字，但实际上背后有着巨大的经济利益。《红色娘子军》以后还会衍生出什么东西，我们目前尚不知道，不知道它会衍生什么作品。所以，引申到第三个问题，知识产权的价值。知识产权的特点是不同于有形资产，比如一个房子、一个汽车，它的边界是固定的，而知识产权的无形资产边界不断扩大，包括本案的原告和被告谁也没想到，今天就这么一个剧本这么值钱，原因存在两个，一个是价值的不断提升，边界不断扩大，假如说现在有人说做动漫做《红色娘子军》，那巨大的版权收益又来了。年轻人别笑，你们上地铁天天不是看那网络游戏，现在给你编出一个跳芭蕾舞的动漫，手游，设计得很好看，那巨大的版权收益就来了。所以现在就是知识产权不断在扩大，边界也不断在扩大，这反映了知识产权从改革开放到现在在中国的阶段价值，这个背后有两个背景要了解，一个是中国在20年之前提出知识产权国家战略的时候，是作为一个宏观国家战略，结果二十年国家战略已经实现，现在中国提出了强国战略，这已经不是简单的战略，而是一种通过知识产权使国家全面富强，强国多厉害，像打仗一样，像军事一样，强国战略，在国家层面知识产权价值越来越大。

对个人或是一个单位、一个企业来讲，它的知识产权从最早的外国人说中国人知识产权保护不力、被打击、美国人告咱们的被动挨打局面，到现在中国自己人拿起法律武器，捍卫自己，这是被动变主动、消极变积极的过程的巨大的变化，所以从知识产权保护来看，它也从最初的单纯保护，变成创造、管理、运营诸环节，最后才是保护。首先创造知识产权，梁信先生他先有一个《红色娘子军》电影剧本，创造以后又运营、许可，这叫运营。现在已经有知识产权首席运营官，很多公司最大资产是知识产权，不是别的资产，比如说美国的高通公司，是世界最大的公司之一，唯一产品就是专利，卖专利，咱们现在手机90%都是用高通公司的专利，三星、华为、苹果，都是高通卖的专利，通过知识产权管理来创造最大价值，就是管理，这些背景都反映出这案子本身为什么引起这么大背景，它不是小案子。这些背景都是中国知识产权历年来在国家层面、企业层面、个人层面冰山当中浮出冰山的一角，上面是我给大家介绍的背景，这是我第一个论述。

首先我要强调几点：第一点是这个案子是经过三审的审判，大家知道，案件经过三审以后就说明经历一审二审再审法院三级法官，无论司法公信力和判决的事实认定及法律认定，都应该是比只经过两审要强；第二点，案件经过三审以后，除了细微差别以外，主要的判决内容没有谁把谁给否了，可能法官在对结论的叙述有些差别，但是总体来讲，结论是相同的，这点应该引起大家的关注。因为大家知道，在国外法院判决中，尤其美国最高法院的判决中，它允许把反对意见、（少数）意见写进判决，把少数意见写出来，或者与判决结论的不同意见写出来，中国目前没有这个制度。通过三审基本一致的情况可以看出三审法院对案件本身的认定，从法律的角度看是一致的，有些案件一审这样、二审这样，三审又那样，这样的案子我们见多了，有的案子是一审、二审、三审都不一样，有的是二审把一审否了，再审又把一审扶过来了，有的是一审二审都可以，再审又给它翻，但这案子不是，这案子在这点上很重要，也就是说各级法院对这案件的本身，法官是没有不同意见的。接下来是本案的法理分析。

(一）对于1991年著作权法颁布之前的改编作品，如何认定其 是否获得改编许可？其许可是否具有法律效力？

本案中，中央芭蕾舞团将梁信的《红色娘子军》电影剧本改编为芭蕾舞剧的行为，发生在1964年，而我国第一部著作权法迟至 1991年才颁布。因此，虽然梁信与中央芭蕾舞团在1993年“补订”了 协议，但是对于1964年的改编行为是否获得了有效许可、以及是否 具有法律效力，产生了分歧。

案件审理过程中，一审法院通过对证据的分析认为:梁信的口头应允和亲自参与改编的行为，基于当时特定的政治、法律和社会背景，历史地形成了应当予以尊重的作品特定许可使用形式，也即， 对口头著作权许可使用合同已经履行，且当事人双方对口头约定主要权利义务的内容无疑义，或者通过有关证据予以确认的，可以 认定著作权许可使用合同有效；如此则符合我国《民法通则》所规定釣丛事民皇活动应当遵循的诚实信用原则，也有助于那个时期形 成的大量文学艺术作品的稳定性。可见，一审法院认为，即使当时 著作权法尚未颁布，且当事人之间没有书面许可协议，司法仍然认 可著作权许可使用合同的效力。

二审法院与一审法院不同，通过对证据的分析，区分了“许可的事实”和“许可的效力”认为：我国1964年并未颁布著作权法，亦不存在著作权这一法定权利，故梁信于1964年对于《红色娘子军》 舞剧的改编及表演的许可行为，仅构成事实上的认可，尚不会产生《著作权法》意义上的许可使用的法律效力；我国著作权法1991年6 月1日开始施行后，梁信与中央芭蕾舞团于1993年就《红色娘子军》相关事宜签订了协议书，对1964年的许可行为进行了确认，该确认 才赋予1964年的许可行为以《著作权法》意义上的许可效力。可见，二审法院认为，即使当时存在事实上的许可，司法也不认为其 具有《著作权法》意义上的许可使用的法律效力，尚需在1991年 《著作权法》颁布之后，由补订协议确认事实许可的《著作权法》 意义上效力。

虽然一审法院没有明示，其所认定的“著作权许可使用合同有效”，是否是“著作权法意义上的效力”，但是经由司法途径对1991 年《著作权法》之前的“事实许可”行为本身的认可，我们可以认为“著作权许可使用合同有效”，是具有“法律效力”，这就迥异于二审 法院明确指出的“经由补订协议确认之后，事实许可行为才具有《著作权法》意义上效力的判决。

在1991年著作权法颁布之前，虽然经由司法纠纷而广为人知的案件数量并不多，但是实践中并不乏著作权许可的事实行为。一方面，法不溯及既往是一条基本的法治原则，另一方面，要求所有在 1991年之前发生的事实许可等著作权权利行使行为都补充签订协议，在纠纷的发生不可预知的情况下，并不现实。因此，在1991年 《著作权法》颁布之前所发生的著作权许可的事实行为，经由司法 确认其“著作权许可使用合同有效”，相较于“经由补订协议确认之后，事实许可行为才具有《著作权法》意义上效力”，更加符合法治原则，也更具有可操作性。

(二）表演权报酬合同期限届满之后，中央芭蕾舞团继续公演 《红色娘子军》的行为，是否侵犯梁信的著作权？

本案中，对于1993年“补订”协议的性质，一审法院、二审法院 和再审法院的认定意见一致，即属于表演权的报酬合同，但是对于 该合同十年期满也即2003年之后，梁信主张的中央芭蕾舞团继续公 演的行为是否构成侵权，二审法院与一审法院分析的差异，值得关 注；而再审法院，在裁定结论上支持了原一审、二审法院应当付酬的。

对于表演权报酬合同期限届满之后，中央芭蕾舞团继续公演《红色娘子军》的行为，是否侵犯梁信的著作权，一审法院认为:中央芭蕾舞团在1964年对电影文学剧本《红色娘子军》的改编，得到了梁信的许可，1993年所签协议只事关表演权报酬，因此中央芭蕾舞团继续公演的行为并不侵犯梁信的著作权；但是基于《著怍权法》有关“不论是表演他人作品还是表演改编已有作品而产生的作品都应 向原著作权人支付报酬”的规定，应当给付梁信报酬。可见，一审法院认为中央芭蕾舞团在2003年之后的公演行为没有侵犯梁信的著作权，“越位”判决给付梁信报酬，是援引了《著作权法》的有关规定。

二审法院考虑到了著作权法自1991年颁布后，于2001年及2010 年两次进行了修订，发生于2003年6月之后的公演行为跨越了2001 年及2010年著作权法施行期间，故被诉演出行为依据其行为发生时 间的不同而分别适用当时正在施行的著作权法；在此基础上，首先， 二审法院肯定《红色娘子军》的改编行为已经在1964年完成，中央 芭蕾舞团并未侵犯梁信的改编权，其次，从中央芭蕾舞团实施梁信电影剧本《红色娘子军》的表演行为，梁信1964年的事实许可行为原则上不受《著作权法》许可期限条款的限制，且后续没有限制该剧演出而构成对2003年后公演行为的许可，进而使梁信1964年 的许可行为对于中央芭蕾舞团2003年后的演出行为亦具有法律效 力，中央芭蕾舞团的公演行为侵犯了梁信表演权中的获得报酬权， 等逻辑推演，条分缕析了中央芭蕾舞团因为侵犯了梁信著作权中的 获得报酬权而应当支付报酬的判决结果。可见，二审法院是在肯定 了中央芭蕾舞团2003年之后的公演行为侵犯了梁信表演权中的获得 报酬权的基础上，才顺理成章地支持了梁信获得赔偿的权利。

再审法院也再次肯定了中央芭蕾舞团在2003年以后的公演行为无需另行取得梁信许可，但中央芭蕾舞团未就此支付报酬仍构成对梁信基于表演权而享有的获得报酬权利的侵害。

在《著作权法》上，无论是依据2001年《著作权法》还是2010年《著作权法》第十条、第二条款的规定，即表演权均既包括禁止权、亦包括报酬权，也就是说他人未经许可表演作品的行为，以及虽经许可但未支付报酬的行为均构成表演权的侵犯，也就是说禁止权，我作为作品的权利人任何表演人你没有经过我许可擅自表演侵权，这是第一。第二就是说你经过许可，没有付报酬你也侵权，这一点，在本案中中央芭蕾舞团2003年6月后的公演行为，也就是合同十年，中央芭蕾舞团2003年10月以后到期，公演行为虽视为经过梁信许可，但因其未向原告梁信先生支付报酬，最后仍然构成对于梁信先生表演权的侵犯，就是这个两点。

总结一下：第一点，法院认为梁信和中央芭蕾舞团之间存在事实许可，所以说中央芭蕾舞团不存在侵犯梁信先生的著作权的问题。第二点，表演权也经过了许可，表演权也没有侵权，但是没有支付报酬。所以法院把报酬权权利提到意识上来，争议焦点主要是这两点。当然顺便说一下第三点，就是关于署名权，法院也确定了就是这个中央芭蕾舞团在署名权上明显构成侵权，无论在协议上，还是在《著作权法》的规定上，在著作权权利人与被许可人签订许可协议以后，应该保留署名权，尤其有权利人要求署名权的情况下，作为义务人要履行法定义务，就是要在作品在公演、在一些所有的这种能够使相关公众看到地方要署名，本案当中，法院认为中央芭蕾舞团提供的证据不足以支持履行署名权的义务，所以构成署名权侵权，署名权侵权判决的是赔礼道歉，现在这个案子其他争议都执行完了，就差一个赔礼道歉了，赔礼道歉被告还没有履行，法院可能就是根据这条判决侵权了，法院就规定一个赔礼道歉的格式在媒体上发布，执行可能就比较慢。至于署名权它是非常态的权利，属于人身权利，需要双方提供证据证明是否署名，因为知识产权中，人身权和财产权它有时候是分开的，署名权在知识产权当中是很重要的一项权利，所以法院把这个判了，我觉得它也是根据事实、根据法定事实，根据法律规定和基本事实所做的判决，我觉得以上如果说把署名权算作一个重点的话或者说另外一个重点，就三点，构成本案当中的知识产权一个学理上的一个分析，简单先说这些，谢谢。

陈波律师：徐老师的发言很精彩，对知识产权法理论和实践做了全面的梳理，大家看有什么问题，需要请教一下。

赵庆律师：《著作权法》规定，作品已经发表了，作者又没有权利人又没有主动禁止，其他人都可以去行使改编表演权，只是需要给支付报酬，基于这样一个理由，2003年之后它们仍然是合法的，是应该合法的，但是需要支付报酬，是这样吗？

徐家力老师：第一点主要考虑《著作权法》修订的时候，因为知识产权有一个平衡问题，就是刚才我讲知识产权原理是一种合法垄断，比如我现在写了一本书，这本书国家赋予垄断，没经我同意你不能用我著作权，这是合法垄断权，但是既然是合法垄断权，它就有边界，这就是平衡。假如我写了一本书，这本书的内容谁都需要，但是你们谁也不能用这本书，这样人类知识就无法传递，人类阶梯搭起来的，人类知识要传递，如果都这样谁都不能动我的书，那就没有意义了，这就是反动的法，所以知识产权一开始产生尤其到现在，知识产权平衡问题出来了，平衡问题同时也涉及知识产权滥用问题。为什么要这种规定？使人类知识传播，那么肯定著作权人权利，这是法律立法用意，第二点不能阻止其他人合法使用，知识产权中存在合理使用，在合理使用的情况下使用不需要支付报酬，没有侵权一说。只有商业情况下使用，商业情况下尤其是网络时代，取得每个著作权的许可这是不现实的，成本也太高了，你可以使用，这一点法律是允许的，但你必须向权利人支付报酬，因为这是权利人的劳动成果，这是知识产权基本原理，所以，鼓励著作权人，是这个概念，但是它有界限，刚才讲你可以不许可使用，但是你需要支付报酬。

赵庆律师：徐老师您好，有个疑问，中央芭蕾舞团声明特别刺耳这些话，当中有一句它说的是，这个判决左手判中央芭蕾舞团没有侵权，右手又判中央芭蕾舞团要支付侵权赔偿，这是怎么回事呢？

徐家力老师：我先说一下，这个问题是这样，著作权本身规定，它层次不一样，许可是一种正式许可，不一定许可申报就可以，还有第三层次合理使用。《著作权法》对权利人和相对人义务它是分层次的，这个是第一个问题；第二，像《红色娘子军》你们这个年龄看得少，我这个年龄基本看这个长大的，64年公演，我60年出生，我7、8岁看《红色娘子军》，确实美轮美奂，相比电影，芭蕾舞更加美轮美奂，当时在我们年轻人是一种巨大的精神享受，像这种东西，在中国五千年三千年也好，中共执政以后60年也好，就是形成很多传统知识和民间文学文化艺术，这些东西总得有些东西是老祖宗来的，包括《红色娘子军》是一个发生在海南岛的真实故事改编而成的，很多年前就有人提出来，这些东西都是老祖宗留下来的，怎么变成某一个人的著作权了，每个人观看还要收费，还要享受著作权。你提到的实际是这个问题，所以这个问题就是，在中国历史上这种案件，比如说蜡染、侗族大歌，这些东西你说传承谁的，比如说现在在蜡染方面有个人申请专利了，蜡染是我的，你要付我费，比如侗族大歌，传承那么好几百年，几千年，变成一个人文艺作品，就是我享受著作权人了，我是著作权人了，涉及到这个问题，那么这个问题上该怎么办，在全世界，尤其在传统发展中国家，像中国、印度、埃及、伊朗，那些变成传统的知识，老祖宗留下的民间文学艺术，怎么被现代文艺作品体现出来，著作权人是谁，怎么能够传承下来。例如发生的陕西的吴秀娥剪纸案，剪纸窗花剪纸咱们都知道，这个人应该叫吴秀娥，她就起诉一家公司，她说这个剪纸是我的，我起诉你侵犯我著作权，补偿我的作品权利，这个公司说你的，剪纸几千年都有，怎么是你的？吴秀娥说你之前没登记，我登记著作权了，这是我创作的，这案子她胜诉了，那个被告停止侵权不能使用。还有案件跟这相关联的，北京在十几年前判了一个《乌苏里船歌》纠纷案，这个案子是黑龙江省赫哲自治乡以乡政府名义起诉了郭颂等制作电视MTV的公司，说这个歌是我们民族传统民歌，怎么变成你郭颂编唱的了，案子打到法院，三审法院判决，说这个确实是民歌，郭颂只是传承人，最多是改编人，你不能说郭颂编唱，就明确这案子郭颂败诉。这个案子就说明一个问题，老祖宗的东西变成著作权以后怎么办？所以在中国著作权立法的时候我认为它故意放开了口子，就有些像这种，现在网友也有说《红色娘子军》怎么就梁信一个人享有，这明明是真实的故事改编的，明明是大家集体创作的，明明是新中国的故事，怎么变成一个人的了？所以我认为著作权法在这方面是放了口子的，《著作权法》权利是很宽的，就是允许大众来享受精神食粮，允许知识的传播，但是这里边如果有著作权人，假如梁信他不主张权利，你演去好了，再演没人理这事就过去了，问题是人家著作权人提起了著作权诉求，你法律就得保证，所以整个著作权立法当中很清楚，它把层次都分开了，所以把报酬权和许可权是分开的，你可以不经许可，但要支付报酬，就是说你可以用我作品，但你得向作者支付报酬，使作者才有信心、有干劲，否则我弄半天干嘛，我等你弄算了，我剽窃你的，我也无法使之传递。

所以它把著作权利分开了，按照一般侵权观点来说，你不侵权怎么支付赔偿？这道理不通。著作权、知识产权玄就玄在这儿，它是一个无形财产，它分开的，一般的侵权你不侵权不会赔偿，没赔偿没赔钱，那是泛泛的侵权，但著作权它权利是分开的，几个层次分开的，你那法院认为没侵权，但你没给付报酬，《著作权法》明文规定要支付报酬，所以这个解释就是说没侵权怎么还要支付报酬权，它是不同的权利，不是说，没侵表演权，但侵了报酬权，报酬权是《著作权法》明文规定的权项，你侵犯了这个权，所以不能说没侵权赔偿，这是不对的，这有点偷换概念，张冠李戴，是侵了权了，侵犯报酬权，没侵权法院没判决，而恰恰原告就这诉求，原告说自始至终中央芭蕾舞团是侵权的，原告不满判决，原告认为你自始至终是侵权的，未经权利人许可，你擅自使用作品构成侵权，所以构成侵权赔偿，而法院恰恰认为不侵权，这就是案件玄机在这儿。

陈波律师：我们来针对被告律师的回应做一些讨论，这位律师谈到一个观点，就是我们法官要尊重事实和法律，才能尊重判决，也谈到法官不等于法院，那么这个具体而言，他认为本判决存在四大错误，这错误可能也是反应了很多公众对这个案件的理解，我觉得这个回应不管他的认识是对师错，起码比中央芭蕾舞团的声明更专业一点。

第一点，他认为这个从程序法来讲这个获得报酬权侵权是属于超范围裁判，因为原告的诉讼请求里面并没有谈到赔偿问题，他只是要求确认是否构成侵权，因此，他认为这个判决超越了诉讼请求范围，而且这个再审驳回了；

第二点，然后关于这个五千元的十年期报酬的问题，他认为没有证据证明是十年期的报酬，实际他强调这个五千元是一次性，他谈到对协议书的理解了，究竟是十年一次付清，就是所有的许可，或者是说只付十年期限的许可的报酬，这个是有争议的，他认为他观点认为应该是一次性的解决所有的报酬问题，这是个实体问题；

第三点，他认为判决书的问题是首先不认为签订的协议是许可合同，但是又支付了许可费用，这和你的刚才提问可能有关系，因为他认为不是许可合同，怎么又是许可费用，但刚才我觉得徐老师和赵博士给我们做了非常好的解答；

第四点，中央芭蕾舞团自己创作了网络文字作品，法院确判决它侵犯了署名权，这个问题可能涉及到原告主张的《红色娘子军》的署名权和它自己创作产生网络作品产生权益之间关系的问题。

陈：就这四个问题，我们再听听徐老师与在座各位的意见。

陈波律师：第一个程序法的问题，徐老师觉得这问题存在吗？在司法实践中这种情况很常见，二审本来应该在上诉请求范围内进行审理，但很多案件实际上是进行全面审查。我们在司法实践中经常遇到这样事情，诉求是确认，法院最后判决损失赔偿。我觉得法院可能有种思维方式，就想解决实体问题，想一揽子解决，实际上根据程序法来讲，如果严格意义上程序正义的话这样是不是有问题？听听徐老师意见？

徐家力老师：它这个属于超范围裁量，现在可以讲，法院在实际知识产权案例审判中，一般原告都是说被告侵犯知识产权中他所列举的权利项目。知识产权侵权这是一个总的宏观上的列举，知识产权我都保护，而列举式的权利终归不全，我个人认为法院完全可以根据知识产权侵权类主要是这一类的，比如著作权。著作权17项权利中，法院认为你这个可以作为法院裁判的一个内容。让一个权利人、一个当事人来列举所有知识产权权利这是不太现实的。

知识产权是动态的，不断地在变化，比如说我们国家发现一个域名权，域名权在五年、十年之前根本没这个权利，域名权是权利，你要主张，你要按这个逻辑说我要主张域名权权利去起诉，法院说你这个没法受理，因为没有法律根据，域名权是什么权？但是你现在用域名权去起诉，法院肯定会做出判决，域名权包含有两个含义，一个是知识产权准用权利，另外还有其他一些权利，比如说商号权，商誉权等等，尤其这次这个反不正当竞争法修改，它就把互联网概念改掉了，它说互联网等新形式下的不正当竞争行为是无法列举的，等就可以，其他在互联网条件下不正当行为视为不正当行为。网络时代、信息时代发展非常快，让当事人完全按照列举式穷尽，没列举就不符合现在、也不符合知识产权，权利不断扩大的，不断在变化，这不符合社会实际。比如现在在知识产权诉讼中有两个比较严重的程序问题，一个是知识产权法过于依赖于司法鉴定，你会发现知识产权案件，就是打来打去打的鉴定，选定了鉴定机构、选定了鉴定人，鉴定机构结论就决定案件本身，这个问题法院应当纠正。现在最高法院要求各地知识产权法院法庭要配备技术调查官，这是很好的现象。

还有一个是，在知识产权审判当中，就是原告在诉求被告赔偿的时候，它基本上是遵循填平原则。什么是填平原则？一个是对方获利和你的损失，获利就是人家获利填平你的损失，他的获利我怎么证明呢？法院认为你被告应当提供，你提供不了，你就承担举证不利的法律后果，第一个，法定赔偿，第二个，按照原告主张，第三个，调解是必须程序，法官说你侵权成立了那调解吧。调解需要数据，赔偿一百万、五百万、还是一千万，是需要数据的。

陈波律师：好，接下来我们看第二个问题，这是个事实问题，这个五千块钱究竟是十年期的报酬，还是说一揽子报酬？

吴旭梦老师：我认为这个问题更多是证据问题，就是个证据问题，就是对梁信跟李呈祥他们当时是通过书信来往的，书信来往中记载，这个证据怎么认定的问题，这个证据上面它是邀请还是邀约？最后有没有达成协议？

赵威博士：这个问题咱们回到判决书来。因为协议是双方都没有争议的，都认可。在双方都认可的前提下，二审法院给它定调：这个协议不是一个许可使用合同，也不是著作权转让合同，它是一个表演权报酬的支付合同。在确定协议性质的前提下，这个判决书上给出了两条认定的理由：一个是1993年时候，时任中央芭蕾舞团团长李呈祥在其致梁信的信函中表示，我们过去没有著作权观念，国家也没有相应的法，所以创造人员从没拿到一分钱，现在国家颁布《著作权法》，创作人员正当权益应当得到保护，这个协议是在说钱的问题；还有一个是双方的手书，手书这样写的，将来如果文化部另有规定，中央芭蕾舞团与原作者梁信认为需要再议的，则应修订此协议。如果梁信和中央芭蕾舞团之间有关著作权的关系是一次买断，是个转让，应该不至于写将来再议的问题，判决书已经指出这个事情，再议的东西也是双方写在后面的，所以他这观点也不成立的，一次性买断就不成立了。1991年《著作权法》明文规定，许可合同只签10年，这里强调著作权也好、知识产权它有时间性，时间性很重要。

陈波律师：所以这问题不光是事实问题，还是法律问题。第三问题刚才我们已经谈到了，这不是许可合同，然后支付许可费用。第四个问题，我们还是请赵博士给我们再解答一下，关于本案涉及的网络文字作品产生的著作权问题。

赵威博士：《红色娘子军》是根据梁信原来的电影剧本改编过来的，而且是作为自己的一个经典剧目来介绍，我认为它还是应该署名，

陈波律师：我个人认为这个问题它实际上混淆了概念。这里的网络文字作品，我个人认为，从它表述来讲，是指在官网上介绍《红色娘子军》的这样一个剧目产生的文字作品，它认为它有独立的署名权。法院判决直接说是在官网上介绍这个芭蕾舞剧构成了对梁信的署名权的侵犯。我个人认为这个它有点过了，因为你那个问题不能解决，比如说梁信的署名权问题不能解决，你的网络文字权利从何而来？

徐家力老师：网络传播权是另外一种权利，网络传播权是知识产权另外一种权利。

赵威博士：芭蕾舞剧《红色娘子军》是根据原来的电影文学作品改编过来的，它在自己剧院里公映，为了介绍这个作品，在它上边挂个文字介绍，介绍过程中仍然是需要署名的，何况这个介绍的还是改编这个剧目。

陈波律师：今天的讨论非常深入、充分，对于在座大部分不经常涉及知识产权的法律人来说，是一次很好的学习机会。正如徐家力老师所建议的一样，本案虽然再审结案，但是知识产权纠纷还没有结束，为了定纷止争，期待各方能够就《红色娘子军》著作权问题，再行和解，争取一揽子解决，实现法律效果及社会效果的最终良好实现。

谢谢大家参加由北京平商律师事务所举办的第十八期“瀚商律政沙龙”！谢谢！

文字整理 / 李玲宇、吴晗

文字及图片编辑 / 李玲宇

审稿 / 徐家力、陈波